O direito fundamental à saúde e a nova posição do STJ sobre o fornecimento de medicamentos não contemplados na lista do SUS

08/05/2018

Por Marcos Vinicios Gonçalves (OAB/SC 50239), advogado membro do SLPG.

A consagração constitucional do direito fundamental à saúde, juntamente com a positivação de outros direitos fundamentais sociais, seguramente pode ser apontada como um dos principais avanços da Constituição Federal de 1988[1].

As diretrizes e os contornos próprios do direito fundamental à saúde, correlacionado, mas jamais submisso à garantia da assistência social, foi um fator de destaque no sistema constitucional de 1988[2], pois rompeu com a legislação tradicional anterior que, em linhas gerais, apenas tratava da saúde de modo indireto, muitas vezes no âmbito das normas de competência[3].

Verifica-se que o constituinte de 1988 não buscou apenas prever a existência de um direito fundamental à saúde (art. 6º), mas preocupou-se também em especificar seu conteúdo e forma de proteção (art. 196). Essa concepção larga do direito à saúde foi muito influenciada pelas normas de Direito Internacional Público[4], ocasionando, assim, uma constante comunicação entre o sistema constitucional brasileiro e os dispositivos protetivos internacionais.

Merece destaque o fato de que o direito fundamental à saúde exerce uma interconexão, individual e coletivamente, com a proteção de outros direitos fundamentais. Significa dizer que a defesa do direito à saúde também ocorre pela proteção conferida a outros bens fundamentais, com os quais apresenta áreas de afluência e mesmo de superposição[5].

Salvaguardar o direito fundamental à saúde é garantir proteção ao catálogo[6] de direitos fundamentais consagrados pelo texto constitucional, tais como o direito à vida, a dignidade da pessoa humana, o meio ambiente, o trabalho, a seguridade social etc.

Tal linha de argumentação é reforçada pela noção de intersetorialidade[7] que envolve o mencionado direito fundamental, haja vista o fato de que a efetivação do direito à saúde não incumbe somente ao setor de saúde, pelo contrário, por ser um garantidor das condições mínimas de vida, depende do esforço/promoção - configuradas na consecução de políticas públicas - por parte de outras esferas de poder[8].

Nessa perspectiva, mesmo que não tivesse sido positivado explicitamente no texto constitucional, o direito fundamental à saúde certamente seria aceito como um direito fundamental implícito, tendo em vista a cláusula de abertura contida no parágrafo 2º do art. 5º da Constituição Federal, que permite a extensão do regime de jusfundamentalidade[9].

Certo é que, uma ordem constitucional que protege o direito à vida, que assegura o direito à integridade física e corporal e que tem por fundamento constitucional a dignidade da pessoa humana, evidentemente deve salvaguardar a saúde, sob pena de esvaziamento (substancial) dos mencionados direitos[10].

Para além da condição de direito fundamental, à proteção da saúde efetiva-se também como dever fundamental de proteção, eis que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação” conforme determina o art. 196 da Constituição Federal.

É importante ressaltar que, por seguir o princípio da universalidade, o destino e a titularidade do direito fundamental à saúde segue a linha do que dispõe o caput do art. 5º da Constituição Federal, isto é, o direito à saúde e o direito ao próprio Sistema Único de Saúde – SUS são tidos como direito de todos[11].

Percebe-se que a Constituição Federal de 1988 alinhada com a evolução constitucional contemporânea, não só previu a saúde como bem jurídico digno de proteção constitucional, mas foi mais além, consagrando a saúde como direito fundamental, outorgando-lhe, de tal sorte, uma proteção jurídica diferenciada no âmbito da ordem jurídico-constitucional[12].

À vista disso, não se pode dizer que o referido direito consubstancia-se tão somente em uma norma programática, que apenas determina diretrizes a serem seguidas pelo Poder Público. Em verdade é de se destacar que o direito à saúde traduz-se como um direito público subjetivo assegurado à generalidade das pessoas, que conduz o indivíduo e o Estado a uma relação jurídica obrigacional[13].

Sobre este ponto, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do AgR-RE nº 271.286-8/RS, pontuou que “a interpretação da norma programática não pode transformá-la em promessa constitucional inconsequente” sendo que “a essencialidade do direito à saúde fez com que o legislador constituinte qualificasse como prestações de relevância pública as ações e serviços de saúde”.

Nesse plano jurídico é fácil concluir que os problemas de eficácia do direito à saúde devem-se muito mais a questões ligadas à implementação de políticas públicas já existentes, do que falta de legislação específica.

Se tomarmos os dados do Orçamento Geral da União de 2017[14], através do qual o Congresso define para onde serão destinados os impostos arrecadados por todos os brasileiros, fica constatado que a “Saúde” (4,14%) é uma prioridade muito menor que os “Juros e amortizações da dívida pública” (39,70%). Dominado pela lógica neoliberal, o Estado se apequena e aplica uma dura austeridade contra a garantia do direito à saúde e outros direitos fundamentais[15], ao passo em que se agiganta e aplica a mais generosa política orçamentária para banqueiros e rentistas, que recebem quase metade de tudo que se arrecada de impostos no Brasil para a “rolagem” de uma dívida pública nunca auditada, como ordena a Constituição[16].

É neste contexto que a via judicial (ou a Judicialização) vem se tornando cada vez mais importante para se garantir o direito à saúde. Materializada principalmente pelas decisões judiciais que determinam a realização de procedimentos, diagnósticos terapêuticos, consultas, internações e dispensação de insumo médico-cirúrgicos, a Judicialização fica caracterizada na reivindicação da saúde como um direito, onde o Poder Judiciário passa a ter função de destaque, tendo em vista o fato de que emite decisões coercitivas que determinam ao Estado Executivo o imediato cumprimento da ordem[17].

É nesse panorama que a primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluiu, no último dia 25 de abril, o julgamento do recurso repetitivo (REsp nº 1.657.156 – RJ), de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, que determina quais são os requisitos para que o Poder Judiciário determine o fornecimento de medicamentos fora da lista do Sistema Único de Saúde (SUS)[18].

A tese fixada uniformizou o entendimento de que constitui obrigação do poder público o fornecimento de medicamentos não incorporados em atos normativos do Sistema Único de Saúde (SUS), desde que reunidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:

  1. A comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;
  2. Incapacidade financeira do paciente de arcar com o custo do medicamento prescrito; e
  3. Existência de registro do medicamento no cadastro da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA).

Insta consignar que houve modulação dos efeitos da decisão, no sentido de considerar que “os critérios e os requisitos estipulados somente serão exigidos para os processos que forem distribuídos a partir da conclusão do julgamento”, nos termos do que dispõe o art. 927, parágrafo 3º do Código de Processo Civil.

Assim, portanto, vale frisar que a aludida decisão reconhece que constitui obrigação do poder público o fornecimento de medicamentos não incorporados em atos normativos do Sistema Único de Saúde (SUS), o que demonstra o reconhecimento de um verdadeiro direito fundamental social. No entanto, determina que o requerente demonstre hipossuficiência, sem que haja previsão constitucional para tanto, demonstrando, no ponto, certa inconstitucionalidade do posicionamento.

Vale tecer, também, que os magistrados do Brasil estão obrigados, em tese, a cumprir a decisão do Superior Tribunal de Justiça, por força do disposto no art. 1.040 do Código de Processo Civil.

Como se observa, o novo posicionamento do Superior Tribunal de Justiça traz uma nova perspectiva, tanto para o Direito Fundamental à Saúde como para a Judicialização da Saúde no que tange fornecimento de medicamentos.

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Notas de rodapé:

  1. Cf. CARVALHO, M. S. de. A saúde como direito social fundamental na Constituição Federal de 1988. Revista de Direito Sanitário, v. 4, n. 2, p. 22, jul. 2003.
  2. Cf. RAEFFRAY, A. P. O. de. Direito da Saúde de acordo com a Constituição Federal. São Paulo: Quartier Latin, 2005.
  3. Cf. Definição de competências entre os entes da Federação (Constituição de 1934, art. 5º, IXI, “c”); Garantia de socorros públicos (Constituição de 1824, art. 179, XXXI); Garantia de inviolabilidade do direito à subsistência (Constituição de 1934, art. 113, caput).
  4. No que tange ao direito à saúde, destacamos alguns dispositivos protetivos, entre eles: Declaração Universal de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas (DUDH/ONU) de 1948, arts. 22 e 25, direitos à segurança social e a um padrão de vida capaz de assegurar a saúde e o bem-estar da pessoa. Convenção Americana de Direitos Humanos, denominado “Pacto São José da Costa Rica”, arts. 4º e 5º, direito à vida e à integridade física e pessoal.
  5. Cf. LOUREIRO, J. C. Direito à (protecção da) saúde. In: Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano. Coimbra: Coimbra Editora (Edição da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa), 2006, p. 660 e ss.
  6. Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. O direito ao mínimo existencial não é uma mera garantia de sobrevivência. 2015. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2015-mai-08/direitos-fundamentais-assim-chamado-direito-minimo-existencial > Acesso em: 27/04/2018.
  7. VANDERPLAAT, Madine. Direitos Humanos: uma perspectiva para a saúde pública. In: Saúde e Direitos Humanos. Ano 1, n. 1. Ministério da Saúde. Fundação Oswaldo Cruz, Núcleo de Estudos em Direitos Humanos e Saúde. Brasília: Ministério da Saúde, 2004, p. 29. Disponível em: < http://www.ensp.fiocruz.br/portal-ensp/publicacoes/saude-e-direitos-humanos/pdf/sdh_2004.pdf > Acesso em: 27/04/2018.
  8. BRASIL. Ministério da Saúde. Conselho Nacional de Saúde. O Desenvolvimento do Sistema Único de Saúde: avanços, desafios e reafirmação de seus princípios e diretrizes. 2 ed. atual. Brasília: Ministério da Saúde, 2004, p. 24. Disponível em: < http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/desenvolvimento_sus_avancos_diretrizes_2ed.pdf > Acesso em 27/04/2018.
  9. Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. O direito ao mínimo existencial não é uma mera garantia de sobrevivência. 2015. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2015-mai-08/direitos-fundamentais-assim-chamado-direito-minimo-existencial > Acesso em: 27/04/2018.
  10. Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas considerações em torno do conteúdo, eficácia e efetividade do direito à saúde na Constituição de 1988. 2007, p. 3. Disponível em: < http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/rere-11-setembro-2007-ingo_sarlet_1.pdf > Acesso em: 27/04/2018.
  11. Cf. FIGUEIREDO, M. F. Direito Fundamental à Saúde: parâmetros para sua eficácia e efetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007; Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 9ª ed., rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado.
  12. Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas considerações em torno do conteúdo, eficácia e efetividade do direito à saúde na Constituição de 1988. 2007, p. 2. Disponível em: < http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/rere-11-setembro-2007-ingo_sarlet_1.pdf > Acesso em: 27/04/2018.
  13. BRASIL, Supremo Tribunal Federal. AgR-RE nº 271.286-8, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 12/09/2000.
  14. Ver gráfico produzido pela Auditoria Cidadã da Dívida. Disponível em: < https://auditoriacidada.org.br/wp-content/themes/auditoriacidada/assets/files/orcamento-2017.docx > Acesso em: 08/05/2018.
  15. “Saneamento” (0,03%), “Direito a cidadania” (0,06%), “Habitação” (0,00%), “Cultura” (0,04%), “Segurança pública” (0,37%), entre outros.
  16. ALMEIDA CUNHA, Jarbas Ricardo. A Auditoria Constitucional da Dívida e o Financiamento do Direito à saúde no Brasil nos 25 anos da Constituição Brasileira. 2013. Disponível em: < https://www.auditoriacidada.org.br/wp-content/uploads/2013/04/Artigo-Auditoria-Sa%c3%bade.pdf > Acesso em: 08/05/2018.
  17. RAMOS, Raquel de Souza. GOMES, Antônio Marcos Tosoli. GUIMARÃES, Raphael Mendonça. SANTOS, Érick Igor dos. A Judicialização da Saúde Contextualizada na Dimensão Prática das Representações Sociais dos Profissionais de Saúde. 2017. Disponível em: < http://dx.doi.org/10.11606/issn.2316-9044.v18i2p18-38 > Acesso em: 27/04/2018.
  18. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Primeira Seção define requisitos para fornecimento de remédios fora da lista do SUS. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Primeira-Se%C3%A7%C3%A3o-define-requisitos-para-fornecimento-de-rem%C3%A9dios-fora-da-lista-do-SUS > Acesso em: 27/04/2018.

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